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Pronunciamiento del Pleno de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acerca del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la constitución de hipotecas

Por fin llego el día y el Pleno de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Supremo ha terminado por concluir, después de dos días de deliberación, que el cambio de criterio que había establecido la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la sentencia 1505/2018 de fecha 16 de octubre de 2018 no es correcto, y finalmente se mantendrá el criterio que se venía manteniendo hasta la publicación de dicha sentencia y será el solicitante de la hipoteca quien tiene que pagar el impuesto.

La Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A. que había obtenido el fallo favorable del Supremo en la sentencia de 16 de octubre de 2018, ya se ha pronunciado y ha dicho que recurrirá al Tribunal Constitucional, por lo que la incertidumbre continuará proximamente, aunque sin embargo de momento no será posible obtener la devolución del impuesto.

Es importante señalar que el proceso judicial no está cerrado, ya que la decisión de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A. de continuar recurriendo podría volver a cambiar la situación, por lo que desde TuPlus Asesores recomendamos que en aquellos supuestos en los que esté cerca de la prescripción de 4 años, se inicie el procedimiento de devolución de ingresos indebidos para interrumpir la prescripción y dilatar el proceso en el tiempo, con el fin de ganar tiempo para que el Tribunal Constitucional se pronuncie y, en el caso que determinara que el impuesto han de pagarlo las entidades bancarias, se pueda obtener la devolución del impuesto en el futuro.

A continuación dejamos el comentario de la sentencia que señalaba que el impuesto de AJD tendría que ser pagado por el banco.

 

¿EN BASE A QUÉ ARGUMENTOS HABÍA CAMBIADO DE CRITERIO EL TRIBUNAL SUPREMO?

Con anterioridad a esta sentencia, el Tribunal Supremo, había establecido que el sujeto pasivo del impuesto en este tipo de actos era el solicitante de la hipoteca, sin embargo con este pronunciamiento había identificado como sujeto pasivo del impuesto a las entidades bancarias, en base a tres consideraciones:

  • El requisito de la inscribibilidad del acto en un Registro Público. El impuesto solo es exigible cuando el acto sea inscribible en algún Registro Público. El préstamo no es inscribible, sin embargo la hipoteca si lo es en virtud del artículo 1875 del Código Civil que señala que la hipoteca para que sea válida ha de ser inscrita en el Registro de la Propiedad, por tanto la hipoteca es el negocio principal.

 

  • Configuración legal de la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. El artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, LITPAJD) establece que:“la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos”. En virtud del artículo anterior, el Alto Tribunal entiende que el único aspecto que ha sido contemplado por el legislador es la hipoteca. Además teniendo en cuenta este punto, la capacidad contributiva es la de la entidad bancaria que va a obtener los intereses.

 

  • Atención al tenor literal del artículo 29 de la LITPAJD, ya que no determina con claridad quien es el sujeto pasivo,“será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. El Tribunal señala que cuando el artículo 29 se refiere al interés para la expedición del documento notarial, refleja un indicar de capacidad económica y que el interesado es el acreedor hipotecario, ya que es la entidad bancaria quien tendrá la potestad para ejercitar las acciones legales contenidas en el documento para solicitar el pago de intereses y demás clausulas, porque si la hipoteca no se inscribe en el Registro de la Propiedad no tiene eficacia.

 

En base a las anteriores consideraciones, el artículo 68.2 del  Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone:

“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

 Pues bien, el Tribunal Supremo señala que este artículo del reglamento no tiene carácter interpretativo de la LITPAJD, sino que constituye un exceso reglamentario que hace ilegal el contenido de dicho artículo.

En resumen, el Tribunal Supremo concluye que en la constitución de préstamo con garantía hipotecaria que se documente en escritura pública, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados ha de pagarlo el acreedor hipotecario y no el deudor.

 

Alejandro Hernández Monroy

Consultor fiscal

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